Glaucia Godeghese
Advogada-Sócia da Godeghese e Silva Advogados
A Reforma Tributária tem apenas alguns meses de vida, mas uma controvérsia muito similar iniciou-se no século passado, mais precisamente em 1998, quando uma empresa distribuidora de peças ajuizou um processo questionando a inclusão do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Recurso Extraordinário – RE nº 240.785).
Todos sabemos o feliz desfecho para os contribuintes que essa discussão teve, apelidada de ‘tese do século’, os contribuintes saíram vitoriosos do Supremo Tribunal Federal – STF, quando, em março de 2017, foi julgado o RE nº 574.706, decidindo que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS.
Agora, com o início da Reforma Tributária, a pergunta que surge é similar: pode o Imposto sobre Bens e Serviços – IBS e a Contribuição sobre Bens e Serviços – CBS compor a base de cálculo do ICMS?
Na visão do Estado de São Paulo (ente tributante do ICMS) a resposta é sim, conforme foi assentado nas Respostas às Consultas Tributárias nº32303/2025 e nº 32931/2025.
Contudo, considerando o ordenamento jurídico vigente, as disposições legais aplicáveis aos citados tributos e a jurisprudência análoga sobre o caso, a resposta é outra: não pode!
Primeiramente porque a lei define tributo como “toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada” (art. 3º do CTN).
Em simples termos, só pode ser tributo aquilo que foi instituído e for cobrado nos termos da lei e, até o momento, não há lei determinando ou impondo a inclusão do IBS e da CBS na base de cálculo do ICMS.
Isso porque a base de cálculo do ICMS está legalmente prevista no art. 13 da Lei Complementar 87/96, onde não há previsão de inclusão do IBS ou da CBS.
Vale lembrar que a própria Constituição Federal, em seu art. 146, inciso III, alínea ‘a’, reserva à Lei Complementar a definição, extensão e os limites da base de cálculo tributária. Assim, não havendo previsão expressa na LC nº 87/96, tanto o IBS como a CBS não podem ser acrescidos na base de cálculo do ICMS.
Em verdade, tais tributos se caracterizam como verdadeiro custo e, portanto, apenas transitam pelo patrimônio da empresa, não podendo ser qualificados como compondo o real valor da operação de circulação/saída de mercadoria do estabelecimento para fins de caracterizar a hipótese de incidência do ICMS.
Igualmente, não se pode dizer que esses tributos possuem relação, ou materialidade com a base de cálculo do ICMS, uma vez que a base de cálculo deve guardar pertinência com o quantum submetido à tributação.
Essa aliás foi uma das conclusões a que o STF chegou quando do julgamento da tese do século de modo favorável aos contribuintes.
Diante de tal cenário e dos impasses e dúvidas que permeiam a Reforma Tributária, é fundamental que os contribuintes afetados pela ilegal postura do Estado de São Paulo, promovam o imediato ajuizamento de medida judicial, visando afastar a ilegal posição do Estado de São Paulo segundo a qual o IBS e a CBS devem integrar a base de cálculo do ICMS.
