Por Tainah Mari Amorim Batista
Advogada
Godeghese e Silva Advogados Associados
Parece que finalmente duas relevantes teses tributárias, em discussão perante o Supremo Tribunal Federal – STF, se aproximam do fim: a primeira delas, relativa a exigência das contribuições ao Sebrae, Apex e ABDI; e a segunda, concernente à contribuição ao Incra.
A exigência das contribuições ao Sebrae, Apex e ABDI é objeto do Recurso Extraordinário nº 603.624, de relatoria da ministra Rosa Weber, que já se posicionou de forma favorável aos contribuintes, na sessão ocorrida em junho deste ano, tendo o julgamento sido suspenso por pedido de vista do ministro Dias Toffoli.
Já o Recurso Extraordinário nº 630.898 versa sobre a contribuição ao Incra, estando sob a relatoria do Ministro Dias Toffoli, que já se posicionou pela manutenção da contribuição. Abrindo divergência, o ministro Edson Fachin votou a favor dos contribuintes, afastando a cobrança da referida contribuição.
Os contribuintes acompanham atentamente o desenrolar de tais recursos que, apesar de versarem sobre tributos diferentes, possuem o mesmo fundamento jurídico principal, qual seja, a inconstitucionalidade superveniente das referidas contribuições a partir do advento da Emenda Constitucional nº 33, de 2001.
Referida emenda constitucional alterou a redação do art. 149 da Constituição Federal, estabelecendo que, com exceção das contribuições previstas no art. 195, as demais contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico que adotassem alíquotas proporcionais somente poderiam ter como base de cálculo o faturamento, a receita bruta, o valor da operação ou, no caso de importação, o valor aduaneiro.
Ocorre que as contribuições ao Sebrae, Apex, ABDI e ao Incra incidem sobre a folha de salários, razão pela qual teriam se tornado incompatíveis com a Constituição Federal a partir da promulgação da EC nº 33/2001.
As entidades, no entanto, defendem que o rol de bases de cálculo constante do § 2º, III, “a”, do art. 149, não seria taxativo e sim exemplificativo, razão pela qual as contribuições permaneceriam válidas.
Ambos os recursos tiveram repercussão geral declarada, de forma que o entendimento adotado pelo STF vinculará o julgamento de todos os demais processos judiciais em trâmite sobre o tema.
Assim, se a maioria dos membros do STF acolher a tese de inconstitucionalidade superveniente das contribuições em tela, o impacto será gigantesco. De um lado, porque os valores arrecadados a título de tais contribuições são a principal fonte de manutenção das entidades, que estariam fadadas ao encerramento sem tais recursos. Sob outra perspectiva, o afastamento das contribuições provocaria relevante desoneração da folha de salários para os empresários.
Vale ainda ressaltar que o julgamento acabaria por provocar um efeito cascata, afetando a exigência de outras contribuições parafiscais do chamado sistema S (Sesi, Senai, Sesc, Senac), além do salário-educação, que igualmente se fundamentam no art. 149 e acabariam por serem declaradas inexigíveis em caso de declaração de inconstitucionalidade das contribuições ao Sebrae e Incra.
Aguardava-se o desfecho dos Recursos Extraordinários nºs 630.898 e 603.624 no último dia 14 de agosto, em sessão plenária virtual agendada para tal data. No entanto, o ministro Gilmar Mendes retirou ambos os processos de pauta de julgamento, não sendo ainda prevista a sua reinclusão.
Se, por um lado, a retirada de pauta desagradou quem esperava o fim da discussão, por outro, surgiu como uma oportunidade para aqueles que ainda não discutem, notadamente diante do risco de eventual modulação caso declarada a inconstitucionalidade das contribuições.
Não se pode esquecer que há ainda um outro argumento relevante quanto à discussão pertinente a tais contribuições. A Lei nº 6.950/81 estabeleceu em seu art. 4º, caput e parágrafo único, um limite máximo, correspondente a 20 (vinte) vezes o salário-mínimo vigente, para base de cálculo das contribuições previdenciárias e também das contribuições parafiscais destinadas a terceiros (sistema S, salário-educação e Incra).
Em que pese o Decreto-lei nº 2.318/86 tenha afastado essa limitação no tocante às contribuições destinadas à previdência social, nada dispôs acerca da base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros, de forma que, no tocante a estas, subsistiria até o hoje a limitação de 20 salários mínimos, tal como determinado no parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950/81.
Esse argumento vem ganhando força no judiciário. A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido da obrigatoriedade de observância da limitação de 20 salários-mínimos para efeito de apuração das contribuições ao Incra e salário-educação (REsp nº 1.570.980 e 953.742). O mesmo entendimento foi adotado por outros ministros que compõem a Segunda Turma de tal Tribunal, como os ministros Herman Benjamin e Assusete Magalhães (REsp nº 1.439.511 e 1.241.362).
Igualmente, o Tribunal Regional Federal da Terceira Região, que jurisdiciona os contribuintes paulistas, vem se posicionando no sentido de vigência da limitação prevista na Lei nº 6.950/81.
Portanto, os empresários possuem sólidos argumentos para questionar judicialmente a exigência das contribuições destinadas a terceiros (Incra, sistema S, salário-educação), senão pelo afastamento total, com base na inconstitucionalidade superveniente oriunda da EC 33/2001, no mínimo para limitação da sua base de cálculo, o que já traria importante alívio ao bolso dos empregadores.
