Por Leonardo de Almeida
Sócio-Supervisor Consultoria – Indiretos
Athros Auditoria e Consultoria
O estado de São Paulo, valendo-se da possibilidade prevista na Lei 17.293/2020, instituiu por meio do Decreto 65.593 de 25.03.2021 o Regime Optativo de Tributação – ROT relativo à substituição tributária do ICMS.
Na prática, o ROT dispensa os contribuintes varejistas – substituídos tributários do ICMS – de recolherem o complemento de ICMS quando praticarem um preço de venda maior que a base de cálculo do ICMS-ST, desde que renunciem o direito de pleitear o ressarcimento do imposto na situação contrária, ou seja, quando o produto é comercializado com preço inferior ao presumido / definido pela legislação.
O Convênio ICMS 67/2019 já autorizava alguns estados a instituírem o Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária, e São Paulo aderiu a essa disposição a partir do Convênio ICMS 62 de 30.07.2020.
Cláusula terceira Ficam os Estados do Amazonas, Pará, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul e Santa Catarina autorizados a instituir Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária, para segmentos varejistas, com dispensa de pagamento do imposto correspondente à complementação do ICMS retido por substituição tributária, nos casos em que o preço praticado na operação a consumidor final for superior a base de cálculo utilizada para o cálculo do débito de responsabilidade por substituição tributária.
- 1º Só poderão aderir ao regime de que trata esta cláusula os contribuintes que firmarem compromisso de não exigir a restituição decorrente de realização de operações a consumidor final com preço inferior a base de cálculo utilizada para o cálculo do débito de responsabilidade por substituição tributária.
A partir do Convênio ICMS 67/2019, outros estados, como Paraná[1] e Rio Grande do Sul[2] implementaram o ROT em suas legislações.
Em São Paulo, a Secretaria da Fazenda e Planejamento ainda precisa editar normas complementares esclarecendo aos contribuintes como devem optar pelo ROT.
O fisco paulista alega que o ROT está sendo implementado “com o objetivo de simplificar a aplicação do regime da substituição tributária”[3]. Embora seja verdade – haja vista a complexidade necessária para o ressarcimento e complemento do ICMS-ST prevista na Portaria CAT 42/2018 – o histórico sobre o tema não deixa dúvidas que se trata também de uma forma “amigável” de o Estado eliminar a devolução de valores aos contribuintes a título de ressarcimento de ICMS-ST para aqueles que optarem pelo ROT.
Vejamos.
O ressarcimento do ICMS-ST decorrente da prática de preço menor que base de cálculo presumida é um tema já analisado pelo Supremo Tribunal Federal a longa data, tanto no julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.849/MG, como das ADIN’s nº 2.777/SP e 2.675/PE.
A decisão pela obrigatoriedade do fisco em ressarcir os contribuintes fundamentou-se na existência de uma “base de cálculo presumida” e outra “efetiva” da operação sujeita ao regime da substituição tributária, conforme disposto na própria fixação de tese jurídica ao Tema 201 de Repercussão Geral:
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.
Em razão desse desfecho no STF ocorrido no final de 2016, o estado de São Paulo tardiamente publicou o Comunicado CAT 06 de 21.05.2018 (suportado pelo Parecer PAT 03/2018), determinando que o ressarcimento apenas seria realizado nas situações em que o preço final tivesse sido autorizado ou fixado por autoridade competente (§3º do artigo 66-B da Lei estadual 6.374/1989). Essa foi uma nítida tentativa de impedir o ressarcimento do imposto e minimizar o conteúdo da decisão exarada pela Suprema Corte, haja vista que esse tipo de determinação do preço final não faz parte da realidade das empresas.
No mesmo ano, o Estado retificou seu entendimento por meio do Comunicado CAT 14 de 12.12.2018, no qual “Comunica que, conforme manifestação complementar da PGE/SP, depois do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.777 e do Recurso Extraordinário 593.849, ficou sedimentado o entendimento de que o artigo 66-B, II, da Lei 6.374/89, julgado constitucional sem qualquer menção ao seu novo § 3º, deve ser aplicado pela Administração.” (grifamos)
Observa-se que o novo comunicado reestabeleceu a decisão do STF, ou seja, permitiu o ressarcimento não apenas nos casos em que o preço final é autorizado ou fixado por autoridade competente.
Aqui fazemos um parêntese para demonstrar que, mesmo nos dias de hoje, se o contribuinte buscar no site da SEFAZ informações sobre o Ressarcimento do ICMS-ST, encontrará a seguinte orientação[4]:
Obs.: em 23/12/2008, o Estado de São Paulo publicou a Lei Estadual 13291/08 que, na prática, limitou tal hipótese de ressarcimento em seu território. Isso porque inseriu o § 3º ao artigo 66-B da Lei 6374/89, prevendo que o ressarcimento no caso de venda final por valor menor aplica-se apenas na hipótese de a base de cálculo da Substituição Tributária ser o preço único ou máximo fixado ou autorizado por autoridade competente – Art. 28, “caput”, da Lei 6374/89. Dessa forma, a partir de 23/12/2008, deixa de ser reconhecido, no Estado de São Paulo, o ressarcimento em virtude de o contribuinte substituído realizar operação final com mercadoria ou serviço por um valor menor do que aquele utilizado para efeito de retenção ou antecipação do ICMS, exceto nos casos do referido §3º. Veja-se a esse respeito o entendimento divulgado pelo Comunicado CAT 06/2018. (grifamos)
Seja de modo proposital ou mera desatualização do site, essa é uma informação que inibe e / ou confunde o contribuinte que possuir valores a serem ressarcidos.
Voltando a tratar sobre o Comunicado CAT 14/2018, este foi elaborado para orientar os contribuintes sobre o extenso conteúdo do Parecer da Procuradoria Geral do Estado nº 23 de 22.11.2018. Por oportuno, vejamos trecho da conclusão do Parecer:
- Face ao exposto, é possível concluir o seguinte:
A) A norma do parágrafo 3º, do artigo 66-B, da Lei Estadual nº 6.374/89, embora continue a integrar o ordenamento positivo, não é materialmente compatível às decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2777 e no Recurso Extraordinário nº 593847;
(…)
D) Estabelecida a premissa de que a base de cálculo do ICMS/substituição tributária não é definitiva, reafirma-se a legitimidade da previsão contida no artigo 66-C, da Lei Estadual nº 6.374/89, norma que impõe ao contribuinte substituído a obrigação de recolher eventual complemento de ICMS quando o preço efetivamente praticado for superior à base de cálculo presumida do ICMS devido por substituição tributária. Como desdobramento dessa constatação e dada a possibilidade de que o mesmo contribuinte tenha praticado, em suas operações, tanto preços menores quanto maiores do que a base imponível estimada, pode e deve a fiscalização tributária averiguar, pelos meios adequados a tanto, a ocorrência em concreto da hipótese ora considerada, com o fito de averiguar se o interessado realmente tem direito à restituição e, em caso positivo, definir o modo e mensurar o valor do ressarcimento, observadas as normas da legislação estadual promulgadas para disciplinar o tema.
Observa-se que além de admitir o direito do contribuinte ao ressarcimento do ICMS-ST, o Parecer da PGE destaca também a necessidade de complemento do imposto quando o preço praticado pelo contribuinte substituído é maior que a base presumida.
Entretanto, mesmo com o texto do Parecer da PGE, parece que a vontade do fisco paulista não é exigir que os contribuintes recolham tal complemento do ICMS, desde que, evidentemente e principalmente, não pleiteiem o ressarcimento do imposto.
Tal conclusão pode ser observada em Respostas à Consulta Tributária, tal como a recente RC nº 23427/2021 de 23.04.2021:
- Dessa forma, para os períodos de referência em que seja observado direito a ressarcimento do imposto, o arquivo digital deve conter todas as mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária comercializadas nesse período de referência, e não apenas mercadorias em relação às quais o contribuinte pretenda pleitear ressarcimento do ICMS-ST.
- Na situação em que seja observada a necessidade de complemento do imposto em algum período de referência, informa-se que, até o momento, o procedimento a ser adotado pelos contribuintes paulistas para o recolhimento desse complemento está em fase de definição e elaboração pela Secretaria da Fazenda e Planejamento. Assim, orienta-se a Consulente a acompanhar a legislação que será editada sobre o assunto tratado na consulta, a fim de cumprir com suas obrigações tributárias. (grifamos)
Não obstante, tem-se ainda a discussão sobre a legitimidade do Estado em exigir a complementação do ICMS-ST. São Paulo instituiu essa exigência pela Lei 17.293/2020, mas o complemento do ICMS-ST não está previsto na Constituição Federal ou em Lei Complementar Federal, no caso a LC 87/1996. Vale ressaltar que o ressarcimento do imposto, conforme jurisprudência pacificada pelo STF, está suportado pelo artigo 150, §7° da Constituição Federal.
Em resumo, são inúmeras as tentativas do Estado de minimizar o impacto financeiro da decisão do STF, e seria preciso muito mais do que este espaço para demonstrar todas essas tentativas.
Mas a pergunta que deve ser feita é: o ROT é uma alternativa que irá “apaziguar” a questão, sem prejudicar o contribuinte e / ou comprometer o cofre do estado? será que as elevadas margens previstas na legislação, utilizadas para identificar a base de cálculo presumida pela qual o imposto é recolhido, representam ou se aproximam das margens efetivamente praticadas pelos varejistas?
Caberá ao contribuinte fazer os cálculos e avaliar se o ROT representa a simplificação de obrigações tributárias ou a privação do direito constitucional ao ressarcimento do ICMS-ST.
[1] Secretaria da Fazenda (boletim.fazenda.pr.gov.br/boletins/item/2020/23)
[2] https://receita.fazenda.rs.gov.br/conteudo/11831
[3] OFÍCIO GS-CAT Nº 177/2021 (Minuta do Decreto nº 65.593 de 25.03.2021)
[4] https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/st/Paginas/RetrospectoHistorico.aspx
