ICMS e IPI – Não cumulatividade tributária – pontos controversos e importância sobre a adequada interpretação dos itens passíveis de creditamento

Por Douglas Rogério Campanini
Sócio-Diretor da Consultoria de Tributos Indiretos
Athros Auditoria e Consultoria

A identificação das operações / situações que podem ser objeto de aproveitamento de créditos tributários é uma das tarefas mais árduas para quem atua na apuração dos tributos.

O PIS e Cofins, em razão da decisão do STJ proferida no REsp nº 1.221.170/PR, têm mostrado a complexidade das análises e a quantidade de controvérsias existentes.

Contudo, não podemos nos “esquecer” dos demais tributos indiretos em que esse critério é amplamente utilizado, como no ICMS e IPI, sendo que o presente artigo não objetiva esgotar as suas nuances, mas apenas apresentar pontos importantes a serem observados.

No que diz respeito ao ICMS, o §2º do artigo 155 da CF/88, ao estabelecer as matrizes da não-cumulatividade desse imposto, já assevera que o imposto cobrado na operação anterior é passível de abatimento com o tributo devido na operação seguinte, e que, no caso de isenção ou não incidência do ICMS, o crédito não é permitido, exceto disposição em contrário.

Já o §3º do artigo 153 da CF/88 trouxe o regramento constitucional da não-cumulatividade do IPI, assegurando que o imposto cobrado na operação anterior é passível de abatimento com o tributo devido na operação seguinte, não estabelecendo nenhuma restrição com relação à sua amplitude.

Ocorre que os estados (no caso do ICMS) e a União Federal (no caso do IPI) interpretam a figura da não-cumulatividade para os insumos com a imposição de restrições, que frequentemente são objeto de análise pelas esferas administrativa ou judicial.

Iniciaremos a abordagem pelo ICMS.

O estado de São Paulo, por meio da resposta à consulta 21.939, de 27.07.2020, não permitiu o creditamento de ICMS sobre gastos com máscaras de proteção, luvas de borracha vulcanizada e álcool em gel, com a alegação de que esses itens não integram os produtos resultantes do processo fabril, nem nele se consomem.

O Tribunal de Impostos e Taxas (TIT), ao se debruçar sobre o tema, tem se posicionado majoritariamente sobre a necessidade de consumo desses itens integralmente no processo produtivo[1].

Já o STJ, por meio do decidido no AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 142.263 – MG (DJ de 26.02.2013), ao analisar o assunto, entendeu que, com base na Lei Complementar 87/96, basta que o contribuinte comprove que eles são utilizados para a consecução das suas atividades, não havendo a necessidade de consumo imediata e integral no processo produtivo.

Destaca-se a ementa do julgado:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. CREDITAMENTO. PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS UTILIZADOS NO PROCESSO PRODUTIVO. POSSIBILIDADE. ART. 20, § 1º, DA LC 87/96.

1. O Superior Tribunal de Justiça consolidou sua jurisprudência no sentido de que, na vigência do Convênio ICMS 66/88, o produto intermediário para fins de creditamento exigia prova de que ele foi consumido imediata e integralmente no processo produtivo ou compusesse o produto novo. Precedentes: AgRg no Ag 929.077/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/09/2008; REsp 850.362/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 02/03/2007.
2. A Lei Complementar 87/96, entretanto, ampliou as hipóteses de creditamento, condicionando o aproveitamento dos créditos relativos à aquisição de produtos intermediários apenas à comprovação de eles são utilizados para a consecução das atividades que constituem o objeto social do estabelecimento empresarial. Precedentes: REsp 1.090.156/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20/08/2010; REsp 1.175.166/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 26/03/2010; REsp 889.414/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14/05/2008.
3. Agravo regimental não provido.”

Já no que diz respeito ao IPI, apesar da CF/88 não inserir restrição com relação a não-cumulatividade do IPI, algumas normas infraconstitucionais como o artigo 226 do RIPI/2010 e Parecer Normativo CST 65/79 permitem o enquadramento como material intermediário para fins desse tributo desde que tais itens sofram alterações como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função de ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação.

A Receita Federal do Brasil, por meio de Soluções de Consultas, vem reiterando esse entendimento[2].

O Carf, por meio do Acórdão 3402.008.702, proferiu o entendimento de que não é possível o creditamento de IPI nas aquisições de produtos intermediários que só indiretamente façam parte da industrialização.

Diante do exposto, destaca-se a importância do acompanhamento desse tema de forma a possibilitar a redução, de forma lícita e adequada, da carga de tributação do ICMS e IPI das empresas, demonstrando a importância de o profissional da área tributária possuir amplo conhecimento do negócio empresarial da empresa de forma a identificar oportunidades de créditos.

[1] AIIM 4.062.520-5 e 4.022.637-2

[2] Solução de Consulta COSIT 249/2018 e 135/2021.