Por Isis Kazue Shiraishi Machado
Consultora Tributária – Impostos Indiretos
Athros Auditoria e Consultoria
A Ação Direta de Constitucionalidade 49, julgada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em abril deste ano declarou, por unanimidade, a inconstitucionalidade de alguns dispositivos da Lei Complementar 87/96, que popularmente é chamada de Lei Kandir.
Foram declarados inconstitucionais os artigos 11, §3º, inciso II; e artigo 12, inciso I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”; e artigo 13, § 4º, da referida legislação.
Tais artigos previam a incidência do ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.
O ministro Edson Fachin, relator da ADC 49, em seu voto, fez questão de mencionar que o entendimento judicial já se encontra consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, que inclusive fixou a súmula 166 determinando que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Dessa forma, como nessa operação apenas há a movimentação física de mercadorias entre as unidades da empresa, sem a transferência da titularidade dos itens, ou seja, a mercadoria não mudará de propriedade, não ocorrerá a circulação “jurídica” da mercadoria.
Assim sendo, essa movimentação entre os estabelecimentos da mesma empresa, sendo interna ou interestadual, por ser meramente física, seria equivalente a “trocar a mercadoria de prateleira”.
Conforme o entendimento do magistrado, a incidência do imposto ocorre quando da circulação para fins econômicos em que há a transferência da propriedade da mercadoria, ou seja, quando a operação possui fins comerciais.
Em outra oportunidade, emitimos nossas considerações na matéria constante no link: http://www.athros.com.br/icms-transferencia-entre-estabelecimentos-da-mesma-empresa-acao-direta-de-constitucionalidade-49-e-agora/
Da decisão da ADC foram opostos, pelo estado do Rio Grande do Norte, embargos de declaração cujo julgamento ocorria no plenário virtual e foi interrompido pelo pedido de vista do ministro Luís Roberto Barroso.
O relator já havia votado para que o dispositivo começasse a vigorar a partir de 01.01.2022, ou seja, havia modulado os efeitos da declaração de inconstitucionalidade com eficácia futura após a publicação do acórdão, sendo necessário para tal a edição de legislação de forma a abarcar as novas disposições a serem observadas pelos estados e contribuintes.
Importante ressaltar que, conforme o relator, a decisão proferida não afasta o direito aos créditos da operação anterior, em respeito ao princípio da não cumulatividade.
No dia 24.09.2021, os autos foram devolvidos para julgamento no plenário virtual, sendo esta a modalidade de deliberação em que os ministros apresentam os votos por escrito, sem a necessidade de uma sessão presencial ou por videoconferência, com julgamento previsto para ocorrer entre os dias 08/10/2021 a 18/10/2021.
A interrupção do julgamento e o retorno dos autos afeta, sobremaneira, a expectativa dos estados e contribuintes que aguardam um desfecho sobre o tema, principalmente pelo fato de afetar as operações realizadas pelas empresas no seu dia a dia e, eventualmente, o curto espaço de tempo para que referidas normas sejam editadas para começarem a produzir efeitos a partir de 01.01.2022, caso seja essa a modulação dos efeitos decidida pelos ministros do STF.
Por todo o exposto, estamos diante de mais um tema muito relevante na seara tributária, que afeta milhares de contribuintes e todos os estados, cujo desfecho é ansiosamente aguardado, principalmente para que todos os envolvidos possam avaliar seus impactos práticos para as operações a partir de 2022, caso seja esse o início dos efeitos da decisão.
