Por Douglas Rogério Campanini
Sócio-Diretor da Consultoria de Tributos Indiretos
Athros Auditoria e Consultoria
A identificação de oportunidades de recuperação de tributos recolhidos indevidamente tem sido tema demasiadamente debatido dentro das organizações, e neste espaço abordaremos mais uma possibilidade envolvendo o PIS e Cofins incidentes sobre a importação de serviços.
A Lei 10.865/04 instituiu a cobrança do PIS e Cofins nas operações de importação de bens e de serviços.
Essa cobrança já foi objeto de judicialização por parte dos contribuintes em algumas situações.
Uma delas, que inclusive resultou na alteração da própria legislação, referiu-se à base de cálculo do PIS e Cofins nas operações de importação de mercadorias.
A redação original do inciso I do artigo 7º da Lei 10.865/04 previa o recolhimento do PIS e Cofins sobre o valor aduaneiro, entendendo como tal o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do Imposto de Importação, acrescido do valor do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições devidas.
Ocorre que nos termos do artigo 149, §2º, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal, contribuições que tenham alíquota ad valorem devem ser calculadas com base no valor aduaneiro, cuja definição encontra-se calcada na legislação aduaneira, não permitindo o acréscimo de qualquer montante a esse valor para fins de recolhimento.
Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal — STF, ao enfrentar essa questão no RE 559.937 decidiu, em sede de repercussão geral, que o PIS e Cofins incidentes nas operações de importação de bens apenas poderiam ser cobrados com base no valor aduaneiro, que é a mesma base de cálculo do imposto de importação, julgando inconstitucional a exigência com a inserção de outros valores na base de cálculo.
Dessa forma, foi editada em 2013 a Lei 12.865, que alterou o inciso I da Lei 10.865/04 para que nas importações de bens, a base de cálculo seja o valor aduaneiro, sem qualquer outra inclusão.
Acontece que, para as importações de serviços, o inciso II do artigo 7º da Lei 10.865/04 determina que os contribuintes apurem o PIS e Cofins devido adotando como base o valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido para o exterior, antes da retenção do imposto de renda, acrescido do ISS e do valor das próprias contribuições, incorrendo no mesmo vício de inconstitucionalidade relativo às importações de bens.
Em razão disso, os contribuintes, com os mesmos argumentos, também questionaram em juízo a constitucionalidade da composição da base de cálculo para as importações de serviços.
O STF, em inúmeros casos já analisados (RE 1.227.448, AgR RE 980.249 e RE 1.041.925, dentre outros), posicionou-se no sentido de não ser permitido incluir na base de cálculo do PIS e Cofins importação de serviços o valor do ISS.
A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional — PGFN, por meio do Despacho nº 378, de 25.08.2022, aprovou o Parecer SEI nº 4.891/22, inserindo esse tema na lista de dispensa de contestação e recursos da PGFN.
Em resumo, as empresas que já discutem esse tema se depararam com uma excelente notícia, em especial, pelo fato de que a PGFN não mais se oporá a essa situação.
Em razão do exposto, todas as empresas que recolheram PIS e Cofins sobre a importação de serviços e que não apropriaram crédito sobre os valores pagos estão diante de uma excelente oportunidade de recuperação tributária, devendo avaliar a melhor estratégia para tal.
Sobre o mesmo tema, outra tese que vem se desenvolvendo no judiciário refere-se à possibilidade de recuperação total do valor do PIS e Cofins pago e não creditado relativo às importações de serviços.
Em sentença proferida pela 17ª Vara Federal do Rio de Janeiro no processo 5009377-66.2022.4.02.5101, o juiz entendeu que a prestação de serviços no exterior não se inclui no conceito de valor aduaneiro e, nesse sentido, essas operações não deveriam ser objeto de tributação de PIS e Cofins.
Trata-se de uma discussão com argumentos bastante consistentes, e que afetará positivamente todos os contribuintes que possuem a obrigação de recolher referidas contribuições sobre a importação, mas não possuem direito de crédito.
Por todo o exposto, é nossa recomendação que os contribuintes avaliem os montantes envolvidos e adotem, desde já, as medidas cabíveis para que referidos valores possam ser objeto de recuperação e restituição/compensação com outros tributos devidos.
