A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça – STJ decidiu que julgará, sob regime dos recursos repetitivos, a exclusão do valor do ICMS incidente nas operações de aquisição de mercadorias e serviços para efeito de apuração de créditos de PIS e COFINS não cumulativo.
A afetação da matéria ao regime repetitivo se deu através dos Recursos Especiais nºs 2.150.894/SC, 2.150.097/CE, 2.150.848/RS e 2.151.146/RS, sob o Tema nº 1364.
Discute-se a legalidade da Lei nº 14.592/2023, que alterou as Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, para determinar que o valor correspondente ao ICMS incidente na aquisição de mercadorias e serviços seja excluído da base dos créditos dedutíveis do PIS e da COFINS.
Tal lei é uma resposta aos anseios da União, após a amarga derrota na chamada “Tese do Século”. Vale lembrar que, em 2017, por ocasião do julgamento do Tema nº 69 de repercussão geral (RE nº 574.706), o Supremo Tribunal Federal – STF decidiu que os valores de ICMS destacados nas notas fiscais de saída não poderiam compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Inicialmente, a Receita Federal do Brasil tentou impor a exclusão do ICMS também da base dos créditos, porém, tal pretensão não prosperou, haja vista que a tese julgada pelo STF não versava sobre este ponto e inexistia previsão legal para tal exigência naquele momento.
Diante disso, em 12 de janeiro de 2023, o Poder Executivo editou a Medida Provisória – MP nº 1.159, determinando a exclusão do ICMS da base dos créditos de PIS e COFINS. Considerando que a Constituição Federal estabelece um prazo para conversão da MP em lei, sob pena de ineficácia, foi adotada uma artimanha para que as disposições da MP nº 1.159/2023 fossem incorporadas ao texto da MP nº 1.147/2022, a qual já se encontrava em estágio mais avançado de aprovação, culminando na conversão desta MP na Lei nº 14.592/2023.
A despeito da promulgação da citada lei, a vedação ao creditamento do ICMS é absolutamente questionável do ponto de vista jurídico.
O regime não cumulativo do PIS e a COFINS se dá pelo “Método Indireto Subtrativo”, onde a apuração dos créditos fiscais dedutíveis tem como base os custos e despesas suportados pelo contribuinte na aquisição de determinados bens e serviços. O ICMS é parte indissociável do custo de aquisição e, não havendo como segregar tal imposto do valor dos bens, mercadorias e serviços, não há igualmente como excluí-lo da base dos créditos dedutíveis do PIS e da COFINS.
Vale destacar que a própria Procuradoria Geral da Fazenda Nacional admitiu, através do Parecer SEI nº 12.943/2021/ME, que a apuração dos créditos de PIS e COFINS tem como base o valor dos bens e serviços adquiridos pelo contribuinte, dos quais obrigatoriamente integra o ICMS:
“42. O ICMS, nesse contexto, carrega em si o atributo de estar intrinsecamente integrado ao bem ou serviço transacionado, não havendo, portanto, a partir de sua incidência um valor de bem/serviço apartado do ICMS. Em outras palavras, não há que se falar em duas referências distintas de ‘valor de bens/serviços’, uma com o ICMS, outra sem o ICMS.
58. Com isso, registra-se a compreensão de que parece não ser possível segregar do valor de aquisição de determinado bem ou serviço, para fins de apuração de créditos de PIS e COFINS, parcelas que o compõem, ainda que tenham sido individualmente excluídas da tributação do PIS e COFINS.”
Além da questão de mérito, há também vícios formais na promulgação da Lei nº 14.592/2023, os quais, no entanto, não devem ser apreciados pelo STJ, uma vez que envolvem matéria de índole constitucional, cuja apreciação caberia ao STF.
A despeito disso, o STF já declinou da competência para análise da matéria, declarando que a controvérsia sobre a utilização do ICMS incidente sobre operações de aquisição para apuração de crédito de PIS/COFINS seria infraconstitucional, devendo, portanto, ser definida pelo STJ (Tema nº 1394/RG).
Embora o prazo prescricional para reaver tributos pagos indevidamente seja de 5 (cinco) anos, a afetação da tese ao regime dos recursos repetitivos indica uma necessidade de maior atenção sobre a propositura de medida judicial sobre o tema. Isso porque, ao longo dos últimos anos, o STF e o STJ vêm reiteradamente modulando os efeitos das decisões favoráveis aos contribuintes, assegurando o direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente apenas àqueles que já tenham ingressado com ações judiciais previamente ao julgamento em repercussão geral ou repetitivo.
Não há previsão de julgamento pelo STJ, mas, sendo favorável a decisão, é provável que haja modulação, beneficiando apenas contribuintes que já tenham ingressado com medida judicial. Vale, portanto, o alerta aos contribuintes que ainda não discutem a matéria.
