Por Pedro César da Silva
Diretor da Athros
Foi publicada no sítio da Receita Federal do Brasil – RFB, no último dia 23 de outubro, a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018 (SCI 13), que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF proferiu decisão sobre o tema, em 15/03/2017, favoravelmente aos contribuintes, nos autos do Recurso Extraordinário nº 574.706.
Por sua vez, a PGFN opôs embargos declaratórios da decisão em foco, em que requereu a modulação temporal dos seus efeitos e realizou outros questionamentos, dentre eles o montante do ICMS que deve deixar de compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, tema tratado pela SCI 13.
Nesse contexto, através da SCI 13, a RFB se antecipou e, na prática, ela mesma “modulou os efeitos” da decisão do STF, indicando que o montante a ser excluído da base de cálculo das contribuições não é o ICMS destacado nas notas fiscais, mas sim o ICMS a recolher.
Cabe lembrar que a solução de consulta interna – SCI configura orientação oficial, e tem efeito vinculante no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil.
O teor da SCI 13 deixa evidente a intenção da RFB de minimizar, ou ao menos postergar, o impacto financeiro causado aos cofres públicos pela decisão do STF.
Juristas, advogados tributaristas e demais integrantes do “mundo jurídico” têm se manifestado, de forma categórica, contrariamente ao entendimento exarado pela SCI 13, provocando reação da RFB através da publicação de uma nota de esclarecimento, que na prática nada esclareceu, mas apenas reafirmou o entendimento proferido na SCI 13.
Na prática, o entendimento manifesto na SCI 13 reduz drasticamente os valores a serem a recuperados, visto que o ICMS a ser recolhido é muito inferior àquele destacado na nota fiscal.
Na sistemática da não-cumulatividade, o ICMS a ser recolhido é apurado mediante a compensação entre o imposto total devido nas operações de saída e o cobrado nas operações anteriores de entrada.
Se o contribuinte possuir saldo credor de ICMS ou se for beneficiado por incentivos fiscais que reduzem o valor devido do imposto, conforme a SCI 13, ele não poderá excluir nenhum valor da base de cálculo das contribuições.
Pois bem. Afinal há fundamento no entendimento exarado pela SCI 13? A resposta taxativa é: NÃO.
É notório que a SCI 13 contraria a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706, gerando uma enorme insegurança jurídica.
A SCI 13 utilizou trechos esparsos do acórdão para supostamente embasar seu entendimento de que “o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher” e não o valor do ICMS destacado na nota fiscal.
Contudo, em momento algum, em seu extenso arrazoado, o acórdão do STF faz tal afirmação.
A RFB, através da SCI 13, utiliza maliciosamente trechos dos votos, excluindo, contudo, a conclusão que é favorável aos contribuintes.
Importante destacar que, no RE nº 574.706 julgado pelo STF, a empresa que ajuizou a ação deixou claro, no pedido, que procurava a proteção jurisdicional visando ao “reconhecimento do direito de dedução da parcela do ICMS, destacadas nas notas fiscais, da base de cálculo do PIS e da COFINS”, e foi este pedido que, ao final, foi provido pela Corte Suprema.
Nesse sentido, o acórdão do STF refere-se à análise de questão já definida pelo STJ, nos autos do REsp nº 1.144.469, onde os contribuintes restaram vencidos, e firmou-se a tese “o valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa, compõe seu faturamento”. A tese firmada pelo STJ, ainda que desfavorável aos contribuintes, referia-se, sem espaço para equívocos, ao ICMS destacado na nota.
Adicionalmente, visando eliminar dúvidas sobre o entendimento do STF sobre o tema, destacamos uma decisão do STF proferida pelo Ministro Gilmar Mendes após o RE nº 574.706, que menciona cristalinamente que o ICMS que deve ser deduzido do PIS e da COFINS é o ICMS destacado nas notas ficais.
Trata-se de processo (RE nº 954262, Relator: Min. GILMAR MENDES, julgado em 20/08/2018) que discute a exclusão do ICMS da base de cálculo da CPBR, cujos fundamentos jurídicos são idênticos aos que envolvem a discussão do PIS e da COFINS sobre o ICMS, no qual o Ministro cita o julgamento do RE nº 574.706-RG, deixando claro que, naquele julgamento, “o Supremo Tribunal Federal afirmou que o montante de ICMS destacado nas notas fiscais não constitui receita ou faturamento, razão pela qual não pode fazer parte da base de cálculo do PIS e da COFINS.”
Apesar da nítida falta de aderência da SCI 13 ao entendimento do STF manifestado nos autos do RE nº 574.706, não podemos desconsiderar que a mesma tem força vinculante em relação aos auditores fiscais da RFB.
Assim, por mais absurdo que possa parecer, os contribuintes podem de fato sofrer glosa dos créditos aproveitados ou a aproveitar. Caso tal arbitrariedade venha a ocorrer, o poder judiciário deverá ser novamente requerido a se pronunciar e, considerando os vastos argumentos de defesa para desconstituir a glosa de créditos, acreditamos no sucesso efetivo da causa.
De qualquer forma, é necessário preparar-se para estas intempéries, visto estar muito clara a inconformidade da RFB frente à perda de arrecadação pelo insucesso frente à decisão do Plenário do STF.
