Por Jessika da Silva e Amanda Cristina do Carmo
Consultoria Trabalhista e Previdenciária
Athros Auditoria e Consultoria
03 de fevereiro de 2023
O aviso-prévio, como o nome diz, é a comunicação formal do prazo em que o colaborador ou a empresa tem a ciência de que será encerrado o contrato de trabalho (sem justa causa) entre as partes. O prazo correspondente ao aviso-prévio conta-se a partir do dia seguinte ao da comunicação, conforme art. 20 da Instrução Normativa SRT 15/2010.
O aviso-prévio é um direito do trabalhador urbano, doméstico e rural, que laborem sob um contrato por prazo indeterminado, ou em alguns casos, por prazo determinado se neste existir cláusula específica. É o que prevê o ponto XXI do artigo 7° da Constituição Federal/ 1988.
Sua duração é de no mínimo 30 dias seguidos para contratos de até um ano de duração, e é somado mais três dias a cada ano concluído com a mesma empresa, totalizando um número máximo de 90 dias de aviso (30 dias iniciais, mais até 60 dias de acréscimos anuais) segundo a Lei n° 12.506/2011, sendo os três dias por ano completo devidos apenas em caso da dispensa por iniciativa do empregador, pois, se o pedido partir do empregado, ele não tem direito a esse acréscimo.
Esse é um período benéfico tanto para a empresa como para o funcionário, pois sua finalidade é exatamente conceder tempo hábil para que as partes procurem novos contratos de trabalho, ou seja, o empregador procura um novo funcionário para a função daquele que está saindo e o colaborador procura um novo emprego.
Existem duas formas de o aviso-prévio ser concluído, sendo trabalhado ou indenizado. Explicaremos as modalidades a seguir:
Aviso-Prévio Trabalhado
Quando a decisão do desligamento é do funcionário, ou seja, pedido de demissão, ele deve se dispor a cumprir o aviso-prévio de fato trabalhando
- Contrato de até um ano — Nesse caso, ele cumpre os 30 dias normalmente e é desligado recebendo todos os direitos cabíveis ao período trabalhado, lembrando que não tem redução no cumprimento desse aviso como acontece na dispensa sem justa causa com aviso trabalhado.
- Contrato superior a um ano — nesse caso, como o aviso seria superior a 30 dias, ele também cumpre apenas 30 dias, não se aplicando o acréscimo da Lei 12.506/11.
Quando o aviso-prévio é superior a 30 dias, em virtude do acréscimo da proporcionalidade relativa ao tempo de serviço, o entendimento do Ministério do Trabalho, conforme a Nota Técnica MTE nº 184 é de que a proporcionalidade somente beneficia o empregado. Dessa forma, a parte do aviso-prévio a ser trabalhada, tanto na dispensa sem justa causa como no pedido de demissão, não poderá superar a 30 dias. No caso de dispensa, os dias restantes de aviso-prévio a que o empregado fizer jus deverão ser indenizados.
Mas o que acontece quando o empregador não permite que o funcionário que pediu demissão cumpra o aviso-prévio?
Nessa situação, a IN SRT 15/2010 dispõe, em seu artigo 18, que o empregador deve indenizar o aviso-prévio em sua totalidade, como se este tivesse sido desligado por ele, sem justa causa e na modalidade de aviso-prévio indenizado. O motivo de rescisão continua sendo pedido de demissão, porém haverá indenização porque o empregador não permitiu que o colaborador cumprisse o aviso. Vejamos:
Art. 18 — Caso o empregador não permita que o empregado permaneça em atividade no local de trabalho durante o aviso-prévio, na rescisão deverão ser obedecidas as mesmas regras do aviso-prévio indenizado. (IN SRT 15/2010)
Porém, essa Instrução Normativa foi revogada pela Portaria n° 671/MTP, de 8 de novembro de 2021. Dessa forma, o que muda?
E a resposta é, nada! Isso mesmo, por mais que tenha sido revogada, seus efeitos se mantêm, esse é o entendimento na jurisprudência trabalhista.
Diante da falta de previsão legal sobre a empresa impedir que o funcionário cumpra o aviso-prévio quando este pede demissão, e que o cumprimento dele está previsto na legislação, no parágrafo 2° do artigo 487, ao impedir o cumprimento do aviso-prévio total ou parcial, o período que falta deve ser indenizado pela empresa. Sendo assim, ela assume a obrigação de pagar o valor do aviso-prévio por estar impedindo que o funcionário cumpra com sua obrigação, como disciplinado no artigo 487 § 1º da CLT.
Quando a decisão do desligamento é do empregador, e ele quer que seja trabalhado
- Contrato de até um ano — Nesse caso, o funcionário cumpre os 30 dias (com redução de 7 dias ou 2h diárias) e é desligado recebendo todos os direitos cabíveis ao período trabalhado.
- Contrato superior a um ano — Nesse caso, como o aviso será superior a 30 dias, ele também cumpre apenas os 30 dias (com redução), e o restante dos dias de aviso deve ser indenizado em suas verbas rescisórias, conforme entendimento do TST.
Quando a decisão do desligamento sem justa causa parte do empregador, perceba que para os dois exemplos sobre a duração de contrato (de até um ano ou superior), existe a redução do aviso; que nada mais é que a redução de 2 horas diárias de sua jornada de trabalho, sem que cause diminuição na remuneração, ou caso este decida cumprir a jornada completa diária, pode optar por diminuir o aviso-prévio em sete dias, conforme Artigo 488 da CLT.
Note também que existe o limite máximo de 30 dias para o cumprimento do aviso-prévio, isso se dá, pois o aviso-prévio proporcional ao tempo de contrato beneficia apenas o funcionário desligado, é também o entendimento do Ministério do Trabalho, conforme a Nota Técnica MTE nº 184, de que a proporcionalidade somente beneficia o empregado. Dessa forma, a parte do aviso-prévio a ser trabalhada, tanto na dispensa sem justa causa como no pedido de demissão, não poderá superar a 30 dias.
Ressaltamos que quando o empregado opta pela redução de sete dias e trabalha apenas 23 dias, em caso de dispensa sem justa causo por iniciativa do empregador, o prazo de pagamento começa a contar a partir do 30º dia, pois apesar da redução de sete dias, a rescisão será oficializada apenas ao final desses 30 dias do aviso-prévio, não interferindo na data final do desligamento.
Vale ressaltar que o aviso-prévio é irrenunciável, logo o empregado quando dispensado com cumprimento de aviso, não tem opção de cumprir ou não, salvo se comprovadamente arrumar um novo emprego, caso contrário, se não cumprir aviso trabalhado dado pela empresa, terá esses dias contados como falta, ou o empregador os indeniza. não há opção de aviso trabalhado em casa ou de encerrar por ali sem que haja novo emprego.
Aviso-Prévio Indenizado
Quando a decisão do desligamento é do empregador, mas ele dispensa o funcionário do cumprimento do aviso-prévio
Quando o empregador por qualquer razão libera o funcionário desligado de cumprir o período de aviso-prévio, ele deve indenizar o período completo juntamente com as outras verbas rescisórias, sendo ele igual ou superior a 30 dias.
Quando a decisão do desligamento é do funcionário, porém ele não se dispõe a cumprir o aviso-prévio
Caso o funcionário informe seu desligamento e não se disponha a cumprir os 30 dias de aviso-prévio, é ele quem deve “indenizar” o empregador pelo tempo hábil que está negando à empresa, para que procure outra pessoa que o substitua em sua função. Vale observar a convenção coletiva e o entendimento do sindicato com opiniões contrárias a essa, pois alguns defendem a tese que tal desconto não é devido, e que, caso o empregado arrume um novo emprego, a empresa não faça o desconto.
Essa condição deve ser formalizada em sua carta de demissão, informando a ciência de que o valor do aviso-prévio será descontado de suas verbas rescisórias.
Este também poderá ser descontado, caso opte por cumprir o aviso apenas de forma parcial, dessa maneira os dias que restarem para concluir o aviso-prévio também devem ser descontados normalmente, salvo previsão diversa em convenção coletiva.
Diante o exposto, reforçamos que mesmo com a revogação da IN SRT 15/2010, seja mantida a atenção das empresas para o aviso-prévio dos seus empregados e suas regras, a fim de evitar possíveis disputas trabalhistas.
