Por Iandra Alves Cardoso
Consultoria Tributária – Impostos Indiretos
Athros Auditoria e Consultoria
Nos dias atuais, as regras gerais a serem aplicadas para o ISSQN são as constantes na Lei Complementar 116/2003.
Referida LC elegeu, regra geral, dois critérios para a definição do local de incidência do imposto, quais sejam: (a) considera devido o imposto no local do estabelecimento do prestador do serviço, ou, na falta desse, no local de seu domicílio; e (b) e disposições especificas, para cada inciso elencado no artigo 3º da referida norma.
Contudo, não raras as situações nas quais além das previsões citadas acima, o ISSQN é exigido pelo município onde está estabelecido o tomador, ainda que essa situação não esteja prevista nas regras acima.
A exemplo disso, podemos citar as disposições constantes no município de São Paulo em relação ao Cadastro de Empresas de Fora do Município (CPOM), cadastro efetuado por prestadores de serviço não estabelecidos no município de São Paulo.
Inicialmente criado com o intuito de proteger o município de sonegação de impostos, este adquiriu caráter de condição secundária para aumento de arrecadação.
Embora conhecido no município de São Paulo como CPOM, obrigações similares a essa foram implantadas por diversas prefeituras no país, muitas vezes com outra denominação, por exemplo: CENE, exigida em São Luis (MA); DSR, em Niteroí (RJ); DANFS-e, em Nova Friburgo (RJ); CEPOM, no Rio de Janeiro (RJ); DANFOM, no Rio Grande (RS) e RANFS, em Aracaju (SE), dentre outros.
Para fins de explanação, trataremos neste artigo somente do CPOM instituído pelo município de São Paulo, por meio da Lei 13.701/2003.
Nesse município, o cadastro no CPOM é de caráter obrigatório para uma grande lista de atividades para todo prestador com endereço fora do município, mas que prestar serviços a tomador estabelecido no município de São Paulo.
O contribuinte nessas condições que não efetuar o cadastro no CPOM fica sujeito a sofrer a retenção do ISS devido na operação com destino ao município de São Paulo, a despeito de já tê-lo recolhido ao município no qual está estabelecido, ocasionando dessa forma bitributação do imposto.
Dessa forma, o tomador de serviço passa a ter a incumbência de reter o ISSQN aos cofres da prefeitura de São Paulo, mesmo que os serviços não estejam nas exceções previstas no artigo 3º da Lei Complementar 116/2003.
As discussões envolvendo as exigências impostas pelos municípios para a retenção do ISSQN têm gerado inúmeros questionamentos na esfera judicial.
Um desses casos teve sua decisão proferida no mês de março/21 e trouxe novo entendimento ao assunto, de forma a beneficiar os contribuintes do ISSQN.
Por maioria dos votos a decisão do STF – Superior Tribunal Federal – em relação ao RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.167.509, foi pela inconstitucionalidade do CPOM, instituído pelo município de São Paulo.
Para esse processo foi fixada a seguinte tese:
“É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória”
Constata-se que foram declarada inconstitucionais:
- A exigência de obrigação acessória de prestador não estabelecido no município, ferindo o princípio da territorialidade; e
- Exigência de retenção, pelo tomador do serviço, quando da ausência do referido cadastro.
Por se tratar de recurso extraordinário proferido em sede de repercussão geral, esse entendimento deverá ser aplicado a todos contribuintes que se enquadrarem nessa situação.
Em outras palavras, essa decisão afetará a todos os prestadores estabelecidos fora do município de São Paulo que forem contratados por tomadores estabelecidos nesse município.
Por todo o exposto, contribuintes em situações semelhantes, mas contratados por tomadores de outros municípios que exijam obrigação acessória equivalente, poderão avaliar estratégias a serem adotadas para evitar a bitributação do ISS, em razão do excelente precedente acima citado, visando solucionar um dos principais problemas relacionados a esse tributo!
