Leonardo de Almeida
Sócio Supervisor Consultoria – Indiretos
Athros Auditoria e Consultoria
O tema “exclusão do ICMS da base do PIS e Cofins” tem sido, ao longo do tempo, muito desafiador aos contribuintes.
Antes do recente desfecho no STF, o processo teve diversos desdobramentos na esfera judicial; surgiram diversas “teses filhotes”, tal como a exclusão do PIS e Cofins da própria base do PIS e Cofins; e nesse ínterim a Receita Federal se mostrou empenhada em impedir e/ou limitar devolução dos valores.
Prova disso é que a RFB, no período entre a decisão do STF em 15/03/2017 e o julgamento dos embargos de declaração, publicou em 23/10/2018 a Solução de Consulta Interna Cosit 13/2018, concluindo que “o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher”. Temos conhecimento de contribuinte que foi autuado por recuperar valores recolhidos indevidamente de PIS e Cofins sobre o ICMS sem observar a sistemática de cálculo prevista na Solução de Consulta 13/2018.
E nesse imbróglio o contribuinte se via cada vez mais na dúvida quanto aos procedimentos que deveria utilizar, tendo dificuldades até de avaliar os riscos envolvidos.
Onde informar a exclusão do ICMS da base do PIS e Cofins nas obrigações acessórias? Como calcular o montante pago indevidamente? Quando contabilizar os recolhimentos indevidos? São alguns dos inúmeros questionamentos que surgiram ao longo do tempo.
No dia 13/05/2021, em julgamento aos embargos de declaração opostos pela União, o Plenário do STF pacificou em definitivo as questões jurídicas referentes ao julgamento do RE 574.706 e definiu que:
- Os efeitos da exclusão do ICMS da base do PIS e Cofins deve se dar após 15.03.2017, data em que houve a decisão pelo STF em sede de repercussão geral (ressalvadas as ações protocoladas até 15.03.2017 e processos administrativos já existentes antes dessa data); e
- O ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições é o destacado nas notas fiscais.
Com essa decisão, o STF botou uma pá de cal nas discussões judiciais sobre o assunto. Tanto é verdade que empresas que não ingressaram com ações judiciais podem reaver os valores pagos indevidamente a partir de 16/03/2017.
Contudo, do ponto de vista prático – e me refiro à rotina fiscal e tributária das empresas, será que o julgamento do STF é suficiente para sanar todas as dúvidas e incertezas dos contribuintes?
Como reflexo do julgamento finalizado no STF, a PGFN emitiu o PARECER nº 7698/2021 orientando a RFB para que “não mais sejam constituídos créditos tributários em contrariedade à referida determinação do Supremo Tribunal Federal”, bem como para que as orientações sejam “adequadamente refletida em todos os procedimentos pertinentes pela Administração Tributária federal”.
Alguns dias após, em 24/06/2021, a RFB divulgou no site do Sped a notícia de que havia publicado uma nova versão (1.35) do Guia Prático da EFD Contribuições, com a “Criação das seções 11 e 12 no Capítulo I, contendo orientações gerais sobre as ações judiciais e orientações específicas sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins”.
Dentre os esclarecimentos inseridos nas Seções 11 e 12 do Guia Prático da EFD, destacamos os seguintes pontos:
- As empresas podem excluir o ICMS da base do PIS e Cofins sobre as receitas auferidas a partir de 16/03/2017, “independentemente de a pessoa jurídica ter protocolado ou não ação judicial”;
- Para recuperar os valores do passado, é necessário retificar a EFD Contribuições, não sendo permitida a recuperação mediante o lançamento de valores englobados na obrigação atual;
- A exclusão do ICMS da base do PIS e Cofins deve ser informada nos registros da EFD relativos a documentos fiscais (Blocos C e D), e não mediante ajuste na apuração (Bloco M);
- A empresa deve excluir o ICMS da base do PIS e Cofins inclusive nas operações em que as contribuições não são exigidas (alíquota zero, por exemplo).
Ao ler o texto das Seções 11 e 12 do Guia Prático, não há como negar que tais orientações foram esclarecedoras. Porém, temos visto que na prática muitas incertezas ainda pairam no departamento fiscal / tributário das empresas.
Não identificamos, por exemplo, orientação formal do fisco para informar já no documento fiscal de venda o valor do PIS e Cofins apurado sobre uma base de cálculo sem o ICMS, apesar de que esse parece ser o procedimento mais adequado uma vez que os Blocos C e D da EFD Contribuições refletem as informações dos referidos documentos fiscais.
Porém, uma das maiores preocupações é: a partir de quando a empresa deve excluir o ICMS da base do PIS e Cofins na EFD Contribuições?
Ainda que essa orientação só tenha sido inserida taxativamente na versão 1.35 do Guia Prático, versões anteriores do Guia já possuíam orientações – ainda que não tão claras – dando a interpretação de que o ICMS já deveria ser excluído da base do PIS e Cofins no Bloco C.
Exemplificando, alguns registros do bloco C possuem campo destinado a informar “Valor do desconto comercial / exclusão da base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS”.
Com esse argumento, a RFB poderia entender que a empresa já estava obrigada a excluir do ICMS da base do PIS e Cofins no bloco C desde que obteve o trânsito em julgado da ação, ou seja, antes da versão 1.35 do Guia Prático.
Outro ponto não totalmente esclarecido é o procedimento a ser adotado pelas empresas que ainda não possuem o trânsito em julgado da ação. Informar tal redução do ICMS já no bloco C ou registrar a informação da suspensão do valor apenas na DCTF, seguindo a orientação inicial contida na Seção 11 do Guia Prático.
Dado o desfecho sobre o tema no STF, não nos parece coerente dizer que divergências de entendimento quanto ao correto preenchimento da EFD Contribuições culminariam na perda do direito de o contribuinte excluir o ICMS da base do PIS e Cofins.
Entretanto, ponderando as inúmeras tentativas da RFB em evitar a perda de arrecadação e a devolução de valores inerentes a esse tema, teme-se que o preenchimento do EFD seja um gatilho para o fisco imputar penalidades aos contribuintes.
Somada as incertezas quanto ao preenchimento da EFD, assombra para alguns contribuintes a teoria de que os créditos de PIS e Cofins relativos às aquisições deveriam ser apurados sem o ICMS em sua base – teoria da qual não partilhamos, e as diversas solicitações de clientes pedindo desconto no preço em razão desse processo, cada um com uma sistemática diferente para identificar o valor do referido desconto.
Em sede de conclusão, podemos entender que a batalha judicial se encerrou favoravelmente ao contribuinte, mas o dia a dia no departamento fiscal está cada vez mais tumultuado, devendo o contribuinte acompanhar diariamente notícias que podem auxiliar no esclarecimento de alguns pontos ainda não cristalinos.
