Por Cristina Guelfi
Sócia Supervisora de Impostos Diretos
Athros Consultoria Tributária
Não é novidade para os contribuintes que o sistema tributário brasileiro se caracteriza por sua elevada complexidade. A variedade de tributos, competências e regulamentações impõe um desafio constante ao cumprimento das obrigações fiscais.
Esse cenário se agrava pelo fato de que, muitas vezes, as leis não são atualizadas com a devida celeridade para refletir decisões judiciais ou mudanças de entendimento na esfera administrativa. Diante disso, normas infralegais, a exemplo das instruções normativas, assumem, na prática, um papel “legislativo”, suprindo lacunas decorrentes da falta de atualização da lei.
É exatamente o que ocorre no caso da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS incidentes sobre a importação de serviços, prática já declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal – STF.
A Lei nº 10.865/2004, que instituiu o PIS-Importação e a COFINS-Importação, estabeleceu no art. 7º, inciso II, que a base de cálculo das referidas contribuições, no caso de importação de serviços, corresponderia ao valor pago ou remetido ao exterior, acrescido do ISS e das próprias contribuições (PIS/COFINS-Importação).
Essa disposição resultou, na prática, em uma base de cálculo majorada, elevando o custo do serviço importado, gerando diversas discussões administrativas, avançando para o judiciário.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 559.937 (Tema 1 de Repercussão Geral), definiu que a base de cálculo do PIS/COFINS-Importação não pode ser acrescida de valores que não façam parte do valor aduaneiro, no caso de bens, ou, por analogia, de tributos que não integrem o preço do serviço contratado. Com esse precedente e decisões relacionadas, consolidou-se o entendimento de que é inconstitucional incluir o ISS (tributo municipal) na base das contribuições incidentes sobre a importação de serviços.
Desta forma, reconhecendo a decisão firmada pelo STF, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) passou a não mais contestar ou recorrer em processos que discutem a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS-Importação. Essa posição foi formalizada por meio do Parecer SEI nº 4891/2022/ME, que consolida o entendimento de que as contribuições sociais sobre a importação com alíquota ad valorem devem ser calculadas com base no valor aduaneiro, nos termos do art. 149, § 2º, III, “a”, da Constituição Federal, e que não se pode incluir o ISS na base de cálculo do PIS/COFINS incidentes sobre a importação de serviços, conforme previsto no art. 7º, II, da Lei nº 10.865/2004.
O parecer, que menciona como precedente o Recurso Extraordinário – RE 559.937/RS, incluiu referida questão na lista de dispensa de contestação e recursos da PGFN, consolidando a pacificação da matéria e promovendo maior segurança jurídica aos contribuintes.
Embora a Lei n° 10.865/2004 não contemple a devida atualização, excluindo a menção ao ISS da base de cálculo da importação de serviços, a Receita Federal consolidou o entendimento por meio da Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, a qual compila e alinha a regulamentação do PIS e da COFINS incidentes sobre os serviços importados à jurisprudência do STF julgada em 2013.
Na prática, a IN afasta a inclusão do ISS na base do PIS/COFINS incidentes sobre a importação de serviços, eliminando a dissonância entre a Lei e a interpretação consolidada pelo Supremo.
Nesse contexto, o art. 273 da IN 2.121/2022 estabelece expressamente que a base de cálculo das contribuições em tela incidentes sobre a importação de serviços é composta pelo “valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido ao exterior antes da retenção do IRPJ, acrescido do valor das próprias contribuições”, regulamentando de forma clara e objetiva a forma de cálculo após a pacificação da causa pelo STF.
O afastamento do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS-Importação sobre serviços constitui hoje uma tese consolidada, respaldada pelo STF, adotada pela PGFN e incorporada pela Receita Federal em sua regulamentação.
Embora a IN 2.121/2022 mantenha a inclusão do próprio PIS e da COFINS na base de cálculo — o que, à luz da decisão do STF, não faria mais sentido, uma vez que apenas os valores correspondentes ao valor aduaneiro da operação devem compor a base —, a exclusão do ISS representa um ganho relevante para o contribuinte, ao reduzir o custo tributário e diminuir a litigiosidade. Persistem, porém, assimetrias normativas, já que a redação da lei permanece desatualizada, refletindo a complexidade do sistema tributário brasileiro.
À vista desse cenário, cabe ao contribuinte agir preventivamente, ajustando seus processos e reavendo eventuais valores pagos indevidamente, com base em fundamentos sólidos e documentação consistente.
