Por Tainah Mari Amorim Batista
Advogada
Godeghese e Silva Advogados Associados
Um dos temas mais relevantes no cenário tributário atual é a incidência da contribuição previdenciária sobre as chamadas verbas indenizatórias. A discussão visa afastar da base de cálculo da contribuição previdenciária determinadas importâncias pagas pelos empregadores aos empregados que não se enquadrariam no conceito de salário e rendimentos do trabalho.
Já há alguns anos, o Superior Tribunal de Justiça – STJ e o Supremo Tribunal Federal – STF vêm analisando a matéria, visando pacificar entendimento sobre quais verbas teriam de fato natureza salarial e poderiam, portanto, compor a base de cálculo da contribuição previdenciária, e aquelas que assim não se enquadrariam (as chamadas “indenizatórias”).
Em 2017, através do julgamento em repercussão geral do Recurso Extraordinário nº 565.160/SC, o STF consolidou entendimento no sentido de que a contribuição previdenciária incidiria somente sobre os “ganhos habituais do empregado”, sem, no entanto, adentrar à análise individual de cada verba especificamente.
Trazemos abaixo um breve panorama da posição atual da jurisprudência no tocante às principais verbas discutidas:
Aviso prévio indenizado
Através do julgamento do Recurso Extraordinário nº 745.901/PR, o STF entendeu que a discussão relativa a incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado teria índole infraconstitucional, cabendo ao STJ sua definição.
Por seu turno, a 1ª Seção do STJ, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957/RS, concluiu pela não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o aviso prévio indenizado. A decisão foi proferida sob o rito dos recursos repetitivos, devendo ser aplicada pelos demais órgãos do Judiciário.
Em agosto de 2017, a Receita Federal do Brasil editou a Instrução Normativa nº 1.730, estabelecendo expressamente a não inclusão do aviso prévio indenizado na base de cálculo da contribuição previdenciária. Ocorre que não há garantia de que tal disposição não venha a ser posteriormente revogada pela própria RFB e, além disso, a mesma não assegura a devolução dos valores indevidamente pagos pelos contribuintes, de forma que a via judicial ainda se mostra necessária para assegurar a restituição ou compensação das quantias indevidamente pagas nos últimos cinco anos.
13º salário sobre o aviso prévio indenizado
A exemplo do aviso prévio indenizado, a posição atual do STF é no sentido de que a discussão sobre a inclusão dos valores relativos ao 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado teria índole infraconstitucional (vide ARE nº 1.225.746/SP e ARE nº 1.260.720).
No âmbito do STJ, a 1ª e 2ª Turmas têm partilhado do entendimento de que o 13º salário sobre o aviso prévio indenizado teria natureza salarial, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal. No entanto, ainda não há posição pacificada sobre o tema em sede de recurso repetitivo.
Verba paga na quinzena que antecede o auxílio-doença/acidente
A Primeira Seção do STJ, em recurso repetitivo (Recurso Especial nº 1.230.957/RS), consolidou entendimento no sentido da não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as verbas pagas na quinzena de afastamento do empregado que antecede o auxílio-doença/acidente.
Em acórdão proferido nos autos do Recurso Extraordinário nº 611.505/SC, transitado em julgado em 20/02/2021, o STF concluiu que a discussão relativa à citada verba não tem repercussão geral, prevalecendo o entendimento consolidado pelo STJ (ou seja, a não incidência).
Não obstante o entendimento adotado pelo STJ, a Receita Federal mantém posição no sentido da inclusão da referida verba na base de cálculo da contribuição previdenciária.
Férias
No tocante às férias indenizadas e respectivo terço constitucional, a própria Lei nº 8.212/91 já estabelece a não incidência da contribuição previdenciária patronal.
Com relação às férias gozadas, o STF possui entendimento no sentido de que matéria teria índole infraconstitucional, cabendo a apreciação pelo STJ (ARE nº 1.260.750). Já a 1ª Seção do STJ concluiu pela incidência da contribuição previdenciária patronal sobre a referida verba (REsp nº 1.322.945/DF).
Por fim, com relação ao terço constitucional de férias gozadas, a posição do STJ era no sentido da não incidência da contribuição previdenciária patronal (REsp nº 1.230.957/RS). Contudo, em julgamento da matéria através do Recurso Extraordinário nº 1.072.485/PR, o STF concluiu pela inclusão da referida verba na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal. O acórdão proferido pelo STF é objeto de embargos de declaração, pendentes de julgamento.
Auxílio-Creche
O STJ, em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos (REsp nº 1.146.772/DF), consolidou entendimento no sentido da não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as verbas pagas a título do auxílio-creche.
Não há posição do STF sobre a matéria, prevalecendo a posição do STJ.
Auxílio-Educação
A 1ª e 2ª Turmas do STJ possuem entendimento no sentido da não incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título do auxílio-educação.
Não há posição do STF sobre o tema, prevalecendo a posição do STJ.
Vale destacar que, apesar da Lei nº 8.212/91 estabelecer a não inclusão das verbas pagas a título do auxílio-educação na base de cálculo da contribuição previdenciária, a Receita Federal Brasil possui entendimento de que somente os valores pagos a título de educação básica estariam abrangidos pela hipótese de não incidência, não contemplando o ensino superior e de idiomas, contrariando a jurisprudência sobre o tema.
Salário-família
A posição da 1ª e 2ª Turmas do STJ é no sentido não incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título do salário-família.
Não há posição do STF sobre o tema, prevalecendo a posição do STJ.
Salário-maternidade e licença-paternidade
A posição histórica do STJ era no sentido da inclusão dos valores pagos a título do salário-maternidade e no período da licença-paternidade na base de cálculo da contribuição previdenciária (REsp nº 1.230.957/RS).
No entanto, em julgamento realizado no ano passado, o STF concluiu, em repercussão geral, pela não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as verbas pagas a título do salário-maternidade (RE nº 576.967/PR).
Até o momento, não posição do STF especificamente sobre as verbas pagas durante a licença-paternidade.
Em nota divulgada em dezembro de 2020, a União informou que ajustaria o eSocial para exclusão automática das verbas de salário-maternidade da base da contribuição previdenciária patronal. Tal medida, todavia, não assegura a recuperação dos valores indevidamente pagos no último quinquênio, para a qual ainda se faz necessária a via judicial.
Adicionais noturno, de periculosidade, de insalubridade e de hora extra
No tocante aos adicionais noturno e de periculosidade, a posição da Primeira Seção do STJ, em regime de recurso repetitivo, é no sentido da incidência da contribuição previdenciária sobre tais verbas (REsp nº 1.358.281/SP).
Com relação ao adicional de insalubridade, não há posição da Primeira Seção, havendo precedentes desfavoráveis aos contribuintes na 1ª e 2ª Turmas.
Através do julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário nº 1.260.750, o STF concluiu pela ausência de repercussão geral da discussão relativa a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os referidos adicionais, eximindo-se do julgamento da matéria.
Para melhor visualização, segue quadro resumo sobre a posição atual da jurisprudência com relação às verbas acima referidas:
| Verbas | STJ | STF |
| Aviso prévio indenizado | Favorável | Declinou competência |
| 13º sobre aviso prévio indenizado | Desfavorável | Declinou competência |
| Auxílio-doença (15 dias) | Favorável | Declinou competência |
| Férias indenizadas | Previsão legal | |
| Terço de férias indenizadas | Previsão legal | |
| Férias gozadas | Desfavorável | Declinou competência |
| Terço de férias gozadas | Posição anterior favorável (superada pelo julgamento da tese pelo STF) | Desfavorável |
| Auxílio-creche | Favorável | Sem posição definitiva |
| Auxílio-educação | Favorável | Sem posição definitiva |
| Salário-família | Favorável | Sem posição definitiva |
| Salário-maternidade | Posição anterior desfavorável (superada pelo julgamento da tese pelo STF) | Favorável |
| Licença-paternidade | Desfavorável | Sem posição definitiva |
Vê-se, portanto, que ainda há muitas lacunas a serem preenchidas pelo Judiciário no tocante à discussão relativa a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal. E mesmo nos casos em que o Judiciário já se posicionou de forma favorável aos contribuintes, ainda se faz necessária a propositura de medidas judiciais para assegurar a recuperação dos valores pagos indevidamente no passado.
Aos contribuintes que já discutem a tese, resta aguardar posição definitiva quanto às verbas pendentes; àqueles que ainda não discutem, certamente é válida uma análise atenta da matéria, que pode auxiliar não só na redução da carga tributária, como garantir a restituição de quantias relevantes.
